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浙江明确“用户画像”“大数据杀熟”等电商平台行为的认定标准

2021-11-22


9月30日,浙江省人大常委会正式公布《浙江省电子商务条例》(以下简称《条例》),对消费者特别关注的电商平台的常见行为予以明确规定。本文对其予以简要归纳。


1. 用户画像


8月20日全国人大通过的《个人信息保护法》对电商平台常用的用户画像、算法推荐等自动化决策模式进行规制,要求遵守个人信息处理的一般规则,即合法、正当、必要和诚信原则,以及目的明确和最小化处理原则,应当在充分告知个人信息处理相关事项的前提下取得个人同意,不得以个人不同意为由拒绝提供产品或者服务。


此次通过的《条例》对电商的自动化决策方式予以明确。《条例》规定,电商平台的经营者可以根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向消费者展示页面或者提供商品、服务搜索结果,但同时应当提供不针对消费者个人特征的选项,或者向消费者提供便捷的拒绝方式。


《条例》第二十六条规定,对于利用算法推荐时未提供不针对消费者个人特征的选项,或者便捷的拒绝方式的经营者,由市场监督管理部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处五万元以上二十万元以下罚款;情节严重的,并处二十万元以上五十万元以下罚款。


2. 大数据杀熟


《条例》第十四条规定,电商平台经营者不得利用大数据分析、算法等技术手段,对交易条件相同(即消费者在交易安全、交易成本、信用状况、交易环节、交易方式、交易持续时间等方面不存在实质性差别)的消费者在交易价格等方面实行不合理差别待遇。


以下情形不构成不合理差别待遇:

• 根据消费者的实际需求,且符合正当的交易习惯和行业惯例,实行不同交易条件的;

• 针对新用户在合理期限内开展优惠活动的;

• 基于公平、合理、非歧视规则实施随机交易的;

• 能够证明行为具有正当性的其他情形。


对于实施“大数据杀熟”的电商平台经营者,由市场监督管理部门按照《个人信息保护法》进行处罚;如果因此构成滥用市场支配地位行为的,依照反垄断有关法律、行政法规规定处罚。


3. 不正当竞争


《条例》明确电商平台经营者的以下行为属于不正当竞争行为:

• 擅自使用与其他电子商务经营者有一定影响的页面近似的设计(包括内容布局、颜色搭配、文字内容、图案运用及组合等),足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的;

• 通过恶意拦截、过滤、覆盖内容或者屏蔽链接等方式,破坏、妨碍其他电子商务经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的;

• 对其他电子商务经营者合法提供的网络产品或者服务恶意实施不兼容,或者违反公平、诚信原则对不同电子商务经营者合法提供的同种类型网络产品或者服务在接入、运行方面实行不合理差别待遇的;

• 法律、法规和国家规定的其他不正当竞争行为。


需要注意的是,上述不正当竞争行为不仅包括经营者单独实施的情况,也包括会同他人共同实施的情况。


对于使用与其他经营者近似的页面,足以使消费者误认的,由市场监督管理部门责令停止违法行为,没收违法商品。违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下罚款。


对于破坏、妨碍其他经营者合法经营,或者恶意实施不兼容、不合理差别待遇的,由市场监督管理部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下罚款。


4. 外卖


《条例》规定,在电商平台提供网络餐饮服务的经营者,应当在经营者信息页面的显著位置以视频方式实时公开食品加工制作现场。对此,电商平台应提供技术支持。


对于配送的食物应使用封签予以封口。未按规定使用封签封口或者封签损坏的,网约配送员有权拒绝配送,消费者有权拒绝签收。


网信、市场、公安、人社等部门,应当在交通安全、劳动安全等方面加强对配送员配送算法规则的指导,依法维护配送员的劳动报酬、劳动强度、劳动安全等合法权益。


对于未实时公开食品加工制作现场或者未使用封签对配送的食品予以封口的,由市场监督管理部门责令限期改正;逾期不改正的,可以处二百元以上五百元以下罚款。


5. 直播带货


直播间运营者、直播营销人员应当对电商提供的直播内容予以审核,并对直播内容与所链接的商品或者服务是否相符予以核验。


直播间运营者未经电商同意修改其提供的直播内容的,应当对修改的部分承担相应法律责任。直播营销人员未经直播间运营者或者电子商务经营者同意修改其提供的直播内容的,应当对修改的部分承担相应法律责任。


发布的直播内容构成商业广告的,直播间运营者、直播营销人员应当依法履行和承担广告主、广告发布者、广告经营者或者广告代言人的义务和责任。


对违反法律法规、违背公序良俗以及与所链接的商品或者服务不符的内容,不得进行直播。否则,由市场监督管理部门责令改正,可以处二万元以上十万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿,并处十万元以上五十万元以下罚款。


(本文为原创文章,作者为王俊林律师、石陇辉律师助理。欢迎转载,转发请注明出处,侵权必究)

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